Le jour d'Algerie

De la création a l'enregistrement d'une banque

Repères pour déterminer les vrais "fondateurs"

Les "scandales" financiers exposés aux lecteurs par la presse sont rarement commentés par des spécialistes du Droit financier, mais le plus étonnant est que les tribunaux, non encore spécialisés comme il se doit, ne fassent pas suffisamment appel aux praticiens attitrés, pour leur expérience et parfois leur expertise, théorique et pratique.

Seraient-ils pourvus de la science infuse et universelle sans qu’on le sache ?

Par Rachid Ettouri

Une opinion publique est née en Algérie et c'est heureux, bien qu’elle soit trop souvent souterraine et ne se mette en évidence qu’à de grandes occasions. Le fait est que les «autodidactes » sans formation aucune envahissent tous les champs d’expression et les écrits de valeur sont rares ou noyés dans la masse. Nous ferons encore longtemps partie, qu’on le veuille ou non, d’une « culture orale », généralement archaïque, patriarcale, mimétique et mythique. Le ouï-dire fait loi et les moins avisés sont souvent, comme partout ailleurs, les plus prolixes.

L’éloquence, le verbe vigoureux, savoureux ou acerbe, la plume facile ou altière, l’écrit qui ne ternit pas avec le temps sont certainement préférables au silence timoré, couard ou ignare. Mais le verbe qui ne se met pas délibérément au service de la justice et de la vérité, ou de la science et de la beauté, n’est que verbiage, vanité et absurdité.

Les travers d’une liberté d’expression mal comprise ne manquent pas, mais quels que soient les tordus qui lui tordent le cou par le mensonge, l’invective et l’incorrection, c’est tout de même un début d’apprentissage d’une future démocratie à construire. Chacun est sensé être assez lucide pour trier de lui-même le bon grain de l’ivraie, la censure est bien la pire des mauvaises graines car la plus à même de gangréner toute velléité d’émergence démocratique.

Dans un pays où les juridictions sont en voie de spécialisation, il est encore rare – mille fois hélas !– de trouver un magistrat spécialisé en Droit financier et plus particulièrement en Droit cambiaire et/ou notarial.

Tout lecteur est néanmoins en droit de comprendre la genèse de la création d'une banque, sur un plan strictement juridique, au regard du Droit bancaire et du Droit notarial, en faisant abstraction ici de l'aspect strictement contentieux, qui relève notamment du tribunal pénal et de la Cour suprême qui sont supposés disposer de plus d’éléments concrets ou formels d’appréciation des affaires anciennes ou en cours.

Au plan juridique et financier, pour comprendre l’un des aspects les plus importants de l’ « affaire Khalifa Bank », celui de la création de cette Entreprise, il est nécessaire de ne pas perdre de vue les données de base qui régissent aussi bien la création que les investigations quant aux objectifs du projet, les capacités financières, la solvabilité et la compétence des fondateurs, suivis de l'autorisation puis de l'agrément de la banque Centrale et, en finale, l'enregistrement de l'acte notarié.

De la création d'une banque par ses investisseurs :

Chacun sait que la Banque est une Entreprise et que ses "créateurs" ce sont ses associés, en l'occurrence ses actionnaires ou investisseurs. Seuls les propriétaires du capital, qui décident de fonder une Entreprise en sont les créateurs, pratiquement au sens de géniteurs, car ils ont généré ou apporté le capital nécessaire à cette création.

Au regard du Droit, de l’antiquité à nos jours, la volonté des investisseurs de s'associer pour créer une "Entreprise" est, à elle seule, le point de départ de sa création, son véritable acte de naissance, bien avant son enregistrement :

Le contrat « synallagmatique » naît avec la rencontre du consentement des parties, ce qui est aussi qualifié en Droit comme étant "la volonté exprimée des parties" c'est-à-dire les investisseurs et eux seulement.

Ce contrat étant commercial, il peut être prouvé "par tout moyen"devant les tribunaux compétents, car des litiges peuvent naître déjà à la naissance et la justice peut bien avoir à en connaître, le cas échéant.

Par la suite, pour qu'une Entreprise puisse exercer l'activité bancaire, elle doit obéir à certaines conditions d'autorisation, d'agrément, et d'enregistrement, prévues d’une part dans le code bancaire, d’autre part, dans le code de commerce et enfin par les lois et usages relatifs au notariat.

Comme on le voit clairement à ce stade, la création de l'Entreprise, par la volonté exprimée de ses propriétaires, est antérieure à l'intervention de l'Institution financière qui va exercer son contrôle, notamment sur la capacité de cette société à devenir une banque. C'est sur la base de son enquête qu'elle accorde son "autorisation préalable" à l'enregistrement auprès d'un notaire, enregistrement qui intervient pour authentifier en finale, la création.

Ces interventions officielles sont, juridiquement parlant, ultérieures à la création proprement dite, mais il convient de préciser le rôle de chacun au regard de la loi et de la réglementation en vigueur à la date de l'autorisation et de l'agrément puis de l'enregistrement.

L'autorisation préalable et l'agrément de la Banque d'Algérie :

La Banque d'Algérie, plus précisément, " le conseil de la monnaie et du crédit"(1) est investi de pouvoirs, en tant qu'autorité monétaire, dans les domaines concernant notamment les conditions d'agrément et de création des banques et des établissements financiers. (2)

La loi énumère les conditions de probité, d'intégrité et de non condamnation antérieure que doivent remplir les "Fondateurs"d'une institution financière (3) et la réglementation précise les modalités d'application de cette loi en définissant notamment ce que l'on doit entendre par "institutions" et par "fondateurs", il s'agit de banques, de leurs propriétaires, leurs dirigeants et administrateurs .Ces fondateurs doivent"attester à la banque d'Algérie, sous leur responsabilité, qu'ils sont aptes à remplir leurs fonctions"et doivent "constamment répondre aux exigences d'honorabilité et de moralité". Le plus important à souligner, est que "la Commission bancaire est habilitée à contrôler le respect de ces exigences."(4)

L'autorisation et l'agrément relatifs à "la constitution de toute banque et de tout établissement financier de droit algérien doit être autorisée par le Conseil, sur la base d'un dossier comprenant, notamment les résultats d'une enquête relative au respect des dispositions de l'article 80 " de la loi qui définit les critères à remplir par les fondateurs et dirigeants.

Cet accord est donné "sur la base d'un dossier relatif à chaque guichet et remis en appui du programme annuel de développement du réseau des banques et établissements financiers, apprécié, notamment, sur la base des capacités financières et managériales du demandeur" (5)

Le rôle du notaire au vu de la législation en vigueur :

Le notaire a pour mission"d'authentifier" la volonté contractuelle exprimée par les actionnaires dans un procès verbal de l'assemblée constitutive de la société.

Les notaires sont"chargés de recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date en conservant le dépôt…"(6)

–– A réception de l'accord préalable de la Banque d'Algérie, le notaire pourra élaborer les statuts de l'Entreprise, en prévoyant la forme juridique d'une Société par actions (7)

(Cet article de 1990 est repris sans changement par l'art 80 de l'ordonnance n° 03-11 du 26 août 2003 relative à la monnaie et au crédit mais cette dernière ne s'applique pas aux actes de création de banques antérieurs à 2003, la législation commerciale n'est pas rétroactive et nous devrons nous limiter aux textes en vigueur au moment de l'enregistrement d'une banque. Celle dont il est question ici « El Khalifa Bank » a été créée en 1998 et ce sont donc les textes antérieurs à cette date qui lui sont applicables.)*

–– Dès réception de l'autorisation préalable de la Banque d'Algérie, la seconde condition que tout notaire est tenu de prendre en considération est que la banque soit effectivement une SPA qui affiche un capital de 500 millions de Dinars. (8)

Puisque nous prenons pour exemple El Khalifa Bank, il a été prouvé matériellement, grâce à des reçus du Trésor, en bonne et due forme, que cette condition était remplie et il est tout à fait impensable de supposer un seul instant le contraire, pour la raison toute simple et évidente qu’une banque n’aurait jamais pu être agréée par les autorités financières concernées si ce n'était le cas.

Inversement, si ces autorités venaient à agréer une banque ne remplissant pas les conditions légales ci-dessus, elles en seraient exclusivement responsables, et ne sauraient en aucun cas échapper à leur culpabilité pleine et entière.

La troisième condition, pour un notaire, est de vérifier que les actionnaires déclarent avoir versé à la Société au moment de sa création un montant au moins égal au quart du capital social déclaré, soit un montant de 125 millions de Dinars (9) selon la loi en vigueur en 1998 et non pas les trois quarts du capital comme prévu par l'art.2 du règlement du 04-07-1990 qui était abrogé et modifié en 1993.

L'acte notarial étant établi en 1998, seul le texte le plus récent avant cette date, celui de 1993, était en ce cas applicable.

–– Enfin, la quatrième et dernière condition à vérifier : le capital libéré, réellement déposé par les actionnaires auprès du Trésor public, doit être égal au un cinquième du montant déclaré versé par les actionnaires à leur Société, soit 25 millions de Dinars(10)

Il est nécessaire et utile de préciser ici, qu’une fois la Société immatriculée au registre du commerce, le notaire doit rembourser le montant de la garantie du Trésor à la Société créée, conformément à l'article 604 du code de commerce. Cette garantie n'a jamais été prévue, ni par un texte, ni par le simple bon sens, pour rembourser les créanciers éventuels de la Société bancaire en cas de défaillance de celle-ci.

La garantie des dépôts effectués auprès des banques est prévue par la loi du 10 Avril 1990 relative à la monnaie et au crédit qui prévoit la création d'une Société de garantie des dépôts : Toutes les banques doivent souscrire à son capital et lui verser une prime annuelle de 2% du montant des dépôts qu'elles ont reçus, et ce, pour couvrir partiellement les pertes en cas de faillite d'une banque.

Dans aucun pays au monde les notaires ne peuvent prévoir, cela va de soi, ni anticiper, ou prévenir par un quelconque contrôle, la défaillance éventuelle d'une Entreprise, surtout celle d'une banque : Ils n'en ont ni les moyens matériels, ni les compétences techniques, ni les attributions légales ou réglementaires.

A plus forte raison, aucune législation ni tribunal n'a songé, nulle part au monde, à faire assumer aux notaires la défaillance future d'une Entreprise, de quelque nature qu’elle soit, parmi la multitude d'actes divers qu'ils élaborent, enregistrent ou authentifient.

Cela apparaît encore plus évident lorsqu'on sait que dans certains pays, reconnus comme puissances industrielles et financières, beaucoup plus développés économiquement et juridiquement depuis des siècles, des centaines de banques naissent chaque année, et les faillites sont à peu près aussi nombreuses : le contrôle préalable à la création des banques, la garantie et le suivi de leur solvabilité durant toute leur existence, sont évidemment ailleurs qu’au niveau notarial !

Rachid Ettouri

Notes :

1- Le "Conseil" est présidé par le Gouverneur de la Banque d'Algérie, il est composé des membres du Conseil d'Administration de cette Banque et de deux personnalités choisies pour leur compétence, les décisions sont prises à la suite d'un vote à la majorité simple, avec voix prépondérante du Gouverneur en cas d'égalité des voix. (articles 58 et suivants de la loi relative à la monnaie et au crédit).

2- Art 62 al. f) de la loi relative aux attributions du conseil de la monnaie et du crédit.

3- Art 80 de la loi sus mentionnée.

4- Art.3 et 6 du Règlement n° 92-05 du 22 mars 1992 (J.O.n° 8 du 7/2/9) pris en

application d'art 80 de la loi sus mentionnée.

5- Règlement n° 97-02 du 06-04-1997 relatif aux conditions d'implantation du réseau des

Banques et établissements financiers.

6- Art. 2 de l'ordonnance n° 70-91 du 15-12-1970 portant organisation du notariat.

7- Art.133 de la loi 90-10du 14 04 1990 relative à la monnaie et au crédit.

* Le contenu de cette parenthèse peut paraître inutile, mais il rappelle le principe de non

rétroactivité des lois et que la naissance de la banque citée en exemple remonte à 1998.

8- Art.1. a) du règlement n° 90-01du 04-07-1990 relatif au capital minimum que les banques exerçant en Algérie doivent afficher.

9- Art.596 du code de commerce, confirmé par le règlement n°93-03 du 04-07-1993

applicable à la date de l'enregistrement de l'acte (1998)

10- Art.256 al.1^er de l'ordonnance portant code de l'enregistrement.

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